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我國《政府采購法實施條例》《招標投標法實施條例》為保障依法必須進行招標項目的公平競爭，要求采購人（招標人）、采購代理機構不得以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件，否則認定為以不合理條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。然而，實踐中，如何在招標文件和評審標準中考量投標人的業績經驗，是采購人、采購代理機構的一大困擾。筆者擬以一起由美國聯邦索賠法院一審并經美國聯邦巡回上訴法院二審維持原判的未中標人訴美國農業部政府采購案件，看美國在評標時是如何考慮投標人業績經驗的。
招標采購情況
1997年11月，美國農業部（UnitedStatesDepartmentofAgriculture）在商業日報上發布消息稱，準備整修位于華盛頓特區的美國農業部南方大廈。12月1日，美國農業部發布招標公告征集密封投標，以開展南方大廈一個側樓辦公空間和建筑設施區域的整修項目。招標文件的第L7條為“投標人的競爭性”，列出了農業部確定一家潛在承包商是否為能承擔責任的投標人的4個特殊標準。這一條款稱為獲得簽約資格，投標人必須滿足4項最低要求：（1）投標人必須在過去6年內完成了3個具有“與本采購項目相當的建筑規模和復雜程度”的歷史遺產項目的內部和外部修復或裝修工程；（2）投標人必須展示出在以前的項目中有足夠的項目管理技能經驗；（3）投標人應在本南方大廈側樓工程中任命至少一個在整修項目上具有五年以上的項目管理經驗的人；（4）投標人必須有滿足項目工期要求的計劃。招標文件雖然提及項目預算超過1千萬美元，且整個項目的建筑面積大約為13萬平方英尺未，卻對“與本采購項目相當的建筑規模和復雜程度”作出具體界定，。
格林貝里（JohnC.GrimbergCompany,Inc.）公司遞交了一份總價為$14,326,170的投標書。1998年1月21日，美國農業部致信給格林貝里，稱其報價是明顯最低的。該信函要求格林貝里迅速提交招標文件中要求的表明其有能力承擔此項目的材料。1月27日，格林貝里遞交了該公司的資信包，其中包含一份在此前6年格林貝里認為在規模和復雜性上與南方大廈側樓項目相當的14個項目清單，并對其中4個項目進行了詳細描述。
為確定格林貝里所提交的此前4個項目的細節情況是否展示出了其承擔本工程的能力，美國農業部的評審委員會制作了一份建筑對比圖表，以比較格林貝里此前的項目與南方大廈側樓項目的規模和復雜程度。該圖表主要基于以下11項標準：（1）項目規模；（2）樓層數量；（3）建設成本；（4）建筑年齡；（5）建筑或外皮圍區域被租戶占用情況；（6）與其他或其余建筑物共用或共享的現有基礎設施；（7）歷史建筑保護情況；（8）機械、電氣和管道的工作；（9）多個電梯恢復；（10）建設工期；（11）多個休息室改造。在評審之前和評審期間，這一對比圖表未透露給格林貝里。格林貝里認為且政府也未否認，在格林貝里遞交資信包以前該圖表都沒有準備好。
經過對比分析，評審委員會認為，只有一個項目在規模與復雜程度上與采購項目相當，因此格林貝里未能滿足第1項特殊標準。另外，評審委員會發現，即便格林貝里滿足第2項特殊標準，它也未能滿足第3、4項特殊標準。合約經理因而確定格林貝里不是有能力的投標人。
爭議審理情況
格林貝里向聯邦索賠法院提起了授標前的異議訴訟。初審法院作出了有利于政府的判決，認為格林貝里未能滿足規格與復雜性及項目管理經驗的特殊標準。格林貝里上訴到美國聯邦巡回上訴法院，認為原審法院未將對比圖表標準作為《聯邦采購條例》規定的履約能力的特殊標準是錯誤的，并稱美國農業部認定其在規模和復雜性方面不能勝任該工程時未從格林貝里處尋求獲得額外的信息，不給格林貝里機會去修正計劃的缺陷或回應項目經理關注的問題，這才導致其未滿足項目管理經驗這一特殊標準。
二審法院經審理認為，美國農業部有關格林貝里不具有履約能力的決定應當被維持，除非這一決定是“武斷的、任性的、濫用自由裁量權或有其他不合法之處”。
格林貝里主張，包含在對比圖表里的11項要素作為特殊標準，應當體現在招標文件中，并提供給格林貝里和其他投標人。《聯邦采購條例》明確規定，任何有關責任能力的特殊標準均應體現在招標文件中并適用于所有投標人。如果事先知道這些特殊標準，格林貝里會在提交給評審委員會的資信包里作出更充分的論證，或者選擇不投標。格林貝里認為，農業部在格林貝里提交有關責任能力的數據后又否認格林貝里具有履約能力，實施了非法的程序，首先它邀請了一輪基于價格的投標，然后再來決定是否接受最低價投標者。政府方面回應說這11項標準并非特殊標準，只是招標文件所要求的“規模和復雜程度”這一特殊標準的內在要素。
法院分析認為，投標人的責任能力標準分為兩類：一般標準和特殊標準。一般標準是由規章規定的、適用于所有供應商、無論招標文件是否明確提及均應具備的責任能力。一般標準用以解決供應商是否具備充分履行合同的一般能力的問題，要求考慮的因素包括供應商的資金來源、滿足交貨時間的能力、過去的履約記錄、誠信記錄等。特殊標準又稱為“決定性的履約能力標準”，通常適用于一般標準對具體工作而言不充分的情況，諸如“經驗表明，不尋常的專業知識或專門的設施是充分履行合同的需要”之類。特殊標準允許政府對供應商被認定有履約能力所需具備的最低標準或經驗作更詳盡的描述，同時也告訴不合格的供應商不要浪費資源來投標，因為他們不會被授予合同。然而，為確保對所有供應商的公平，特殊標準必須在招標文件中明示，必須適用于所有投標人，且不能被采購合約經理放棄。
格林貝里認為對照圖表在事實上構成了特殊標準，因為其提交的項目是與這些標準相對照的，這些項目未滿足采購經理對這些具體標準的預期，因此4個項目中的3個項目被認定不具有與南方大廈側樓項目相當的規格和復雜性。
但法院認為，這并不足以確定這些標準就是特殊標準。一個項目在11項標準中的任何一方面不具有與南方大廈側樓項目的相當性，并不會自動導致這一項目失去與南方大廈側樓項目在規模與復雜性上進行對比的資格。初審法院明確提出，這11項標準中沒有任何具體的數量要求，只是作為一個整體性的工具用來評審格林貝里的每個項目。因此，格林貝里有關多種標準的主張，如10萬平方英尺、1200萬費用、至少9層、60年房齡等，并非具體要求的主張。事實上，格林貝里提供的某一項目在多項標準上與南方大廈側樓項目并不相當，然而采購經理仍將其作為與采購項目相當規模和復雜性的項目。項目經理基于行使一定裁量權的需要、基于明確的因素來確認一家供應商的責任能力是值得鼓勵的，而這樣做并不會使這些因素成為特殊標準。
對于原告提出的評審人員未尋求從投標人處獲得進一步信息的問題，法院認為，雖然《聯邦采購條例》要求采購合約經理尋求獲得充分的信息，以作出有關責任能力的判決，但合約經理有權決定他需要什么樣的信息以及多少信息。因為責任能力是一個需要判斷的問題，而合約經理有充分的裁量權。雖然合約經理有自由裁量權去尋求有關責任能力的額外信息或進一步澄清，但他并沒有義務這樣做。因此，即便對照圖表上有一些項目空白，合約經理也可認為已有的信息足以讓自己作出該供應商沒有責任能力的判斷。合約經理可以讓供應商就責任能力問題作出補充，也可以基于已有信息作出沒有責任能力的決定而無需給供應商解釋或提出相反證據的機會。當然，法院有權對合約經理是否濫用此項自由裁量權進行審查，但本案并不存在這種問題。
最終，上訴法院作出了有利于美國農業部的結論，維持原判。
啟示
從本案來看，美國《聯邦采購條例》并不否認招標中可以設置以業績經驗為主要內容的特殊標準，但要求在招標文件中事先體現出來。這與我國《政府采購法實施條例》《招標投標法實施條例》要求的不得將業績經驗作為評審條件的規定不太一致。需要注意的是，我國兩部實施條例只是將限制使用業績經驗的條件限定在“特定行政區域或者特定行業”范圍內，如何理解并適用這一規定，還有待實踐進一步驗證。
此外，美國聯邦采購規則對供應商履行合同的責任能力所作出的一般標準和特殊標準的界定，對于我國政府采購在采購文件中設置供應商的資格條件亦有借鑒意義。
（焦洪寶 天津外國語大學涉外法政學院）
